Recours | licenciement irrégulier

Définition d’un licenciement irrégulier selon le Code du travail

Un licenciement est irrégulier en cas de non-respect de la procédure de licenciement. Le vice de forme est commis durant la procédure (délai, assistance, convocation, entretien, etc.).

💡 À noter que, selon les violations invoquées, l’employeur peut être poursuivi pour licenciement abusif en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (injustifié) ou nul.

Le licenciement est irrégulier lorsque le salarié :

1. N’a pas été convoqué à l’entretien préalable ou pas régulièrement (ex. : non-respect des délais ;
2. L’entretien lui-même n’a pas été mené régulièrement ;
3. La lettre de licenciement n’est pas régulière.

• L’employé n’a pas été convoqué

  Il faut une entrevue préalable au licenciement au sens du Code du travail. Si le salarié n’est pas tenu de s’y présenter s’il ne le souhaite pas, l’employeur, lui, doit le convoquer sous peine d’irrégularité de la procédure.

• Le délai de convocation n’a pas été respecté

  La convocation a lieu a minima 5 jours ouvrables après la remise de la lettre de convocation en recommandé avec AR ou en main propre contre décharge. L’employeur ne peut exiger de son salarié d’être présent avant le 6e jour.

• Une ou plusieurs des mentions obligatoires étaient manquantes

  L’employeur est tenu de respecter les mentions obligatoires qui doivent figurer dans cette missive, il s’agit de :

  • L’objet de la convocation ;
  • L’heure/la date ainsi que le lieu de l’entretien ;
  • La possibilité de se faire assister par un représentant du personnel ou un conseiller salarié extérieur.

• L’employeur a fait intervenir une personne extérieure à l’entreprise

  Les personnes autorisées à participer à une telle rencontre préliminaire à un licenciement sont l’employeur, le salarié et, si l’employé le souhaite, une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou un conseiller extérieur pour l’assister.

  De son côté, l’employeur ne peut faire intervenir une personne extérieure à l’entreprise comme un avocat, un expert-comptable lors de l’entretien sous peine d’un licenciement dont la procédure est irrégulière (Cass. soc. 26 mars 2002, no 99-43.155 ; Cass. soc. 28 oct. 2009).

  Mais la jurisprudence a admis la possibilité pour ce dernier de se faire représenter ou assister par une personne faisant, elle aussi, partie du personnel de l’entreprise et ayant une autorité (pouvoir d’embaucher, de licencier…), sous réserve que la présence de ce tiers ne porte pas atteinte aux intérêts du salarié (Cass. soc. 19 janv. 2005).

• L’entretien a eu lieu en dehors du lieu de travail de l’employé ou du siège social de l’entreprise

  L’entretien doit se tenir sur le lieu de travail ou au siège de l’entreprise en principe. Sauf justification de la nécessité de le fixer en un autre lieu (Cass. s Soc. 9 mai 2000, no 97-45.294).

• Le nombre de participants représentant la partie employeur est surreprésenté

• L’entretien n’est pas mené de manière individuelle

  En matière de licenciement, même économique, les entretiens préalables collectifs sont prohibés.

  Puisque l’entretien se veut individuel. L’exposé des motifs, les allégations, les discussions sont confidentiels. Cet entretien, en présence d’autres parties, peut porter préjudice au salarié, quand bien même, ils seraient tous convoqués pour la même faute.

• L’entrevue est menée de manière informelle ou par téléphone

  Un entretien doit se dérouler en présentiel.

  Ainsi sont prohibées les entrevues par téléphone ou de manière informelle. Le problème se pose également pour les entretiens par visioconférence. Il existe une divergence de points de vue au niveau de la jurisprudence, dans l’attente d’une clarification par le législateur ou la Cour de cassation. Quoi qu’il en soit, même en cas de motif légitime, cela est laissé à l’appréciation souveraine des Juges. L’idéal, c’est de respecter les dispositions légales, à savoir une entrevue physique.

• L’employeur s’exprime dans une langue incompréhensible pour le collaborateur

  Pour ne pas préjudicier les droits du collaborateur, cette rencontre doit se dérouler dans une langue comprise par les deux parties.

  À défaut, en présence d’un interprète désigné par celles-ci.

• Le délai de remise n’a pas été respecté

  Le délai minimum est de 2 jours ouvrables après cette entrevue et d’1 mois maximum s’agissant du licenciement disciplinaire pour remettre ce courrier.

  ⚠️ ATTENTION : passé le délai d’un mois, en cas de licenciement pour faute, la procédure est exempte de cause.

  Les juges requalifient le licenciement en une rupture du contrat dépourvue d’une cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 7 juillet 1998, pourvoi n° 96-40.487, publié au bulletin ; Cass. soc. 8 nov. 1995, pourvoi n° 94-41343, publié au bulletin).

• La lettre contient des vices de forme

  Ce courrier contient certaines mentions, à savoir :

  • Le ou les motifs précis de licenciement (objectifs, réels, vérifiables) ;
  • La date de la rupture du contrat en tenant compte, s’il y a lieu, du délai de préavis et de ses modalités d’exécution ;
  • Préciser qu’il est question d’un licenciement, rappeler les informations de la procédure de licenciement (convocation, entretien préalable…) ;
  • L’employeur doit le signer de façon manuscrite.
  • Elle ne respecte pas la convention collective en vigueur

    La convention collective peut prévoir certaines informations à mentionner dans cette notification. En effet, elle réglemente aussi les rapports entre employeurs et salariés. Partant, l’employeur se doit de respecter ce corps de règles même plus favorables au salarié (Cass. soc., 9 janvier 2013, pourvoi n° 11-25.646).

  • Les motifs de licenciement indiqués dans le courrier sont imprécis

    Ils sont assimilés à un défaut de motif et peuvent donner lieu à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. C’est le cas si le salarié n’est pas en mesure de savoir ce qui lui est réellement reproché. Par exemple, un licenciement pour motif personnel fondé sur une incompatibilité d’humeur, un comportement déloyal… ne sont pas à eux seuls suffisamment sérieux et précis pour le licencier.

Le licenciement abusif, aussi appelé licenciement sans cause réelle et sérieuse, concerne le fond de la décision : le motif avancé par l’employeur (faute du salarié, insuffisance professionnelle, motif économique) n’est pas reconnu valable par le juge.

Le licenciement irrégulier, à l’inverse, ne porte que sur la forme : le motif est valable, mais la procédure suivie comporte une irrégularité. Les conséquences indemnitaires diffèrent nettement.

Un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse ouvre droit à une indemnisation calculée selon le barème du Code du travail, dont le montant varie selon l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise, avec une possibilité de réintégration dans l’emploi, proposée par le juge.

Un licenciement irrégulier, lui, donne seulement droit à une indemnité plafonnée à un mois de salaire.

💡 Lorsque les deux irrégularités coexistent dans un même dossier, l’indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse absorbe celle due au titre de l’irrégularité de procédure : les deux ne se cumulent pas, seule la plus favorable au salarié étant retenue.

Lorsqu’un salarié conteste son licenciement devant le Conseil de prud’hommes, le juge peut retenir l’une de quatre qualifications.

• Le licenciement régulier et justifié, lorsque le motif est valable et la procédure respectée : l’employeur n’a alors rien à payer au-delà des indemnités de rupture habituelles.
• Le licenciement irrégulier, lorsque seule la procédure est en cause.
• Le licenciement sans cause réelle et sérieuse (ou abusif), lorsque le motif lui-même n’est pas reconnu valable.
• Et le licenciement nul (aboutit à la nullité), réservé aux cas expressément prévus par la loi (discrimination, harcèlement, atteinte à une liberté fondamentale, salarié protégé sans autorisation), qui ouvre droit à réintégration dans l’emploi ou à une indemnisation échappant au barème du Code du travail.

S’il y a une simple irrégularité de la procédure, c’est-à-dire que le licenciement est malgré tout fondé sur une cause réelle et sérieuse, la réintégration du collaborateur dans l’entreprise n’est pas possible. Il bénéficie néanmoins d’une indemnité de licenciement.

L’employeur s’expose à des sanctions d’ordre pécuniaire. De plus, si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, à savoir, injustifié ou nul, la réintégration du salarié dans l’entreprise peut intervenir.

Si le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit d’être indemnisé, le montant maximum de cette indemnisation ne peut excéder 1 mois de salaire conformément au Code du travail ; indépendamment de son ancienneté et de l’effectif de l’entreprise.

Si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, il a droit à une indemnité pour licenciement injustifié.

L’indemnisation accordée à ce titre ne se cumule pas avec celle due pour licenciement abusif. Ainsi, s’il y a un licenciement injustifié et que la procédure est menée de façon incorrecte, l’indemnité que le Juge retiendra est celle prévue au titre du licenciement injustifié (il bénéficie d’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de préavis, de congés payés, indemnité légale de licenciement…).

A contrario, cette indemnité peut se cumuler avec l’indemnité due pour licenciement nul.

Le Juge peut tout à fait la prendre en compte dans son évaluation (Cass. soc., 23 janvier 2008, n° 06-42.919, au nom du principe de réparation intégrale du préjudice subi). À noter qu’il n’y a pas lieu d’appliquer le barème Macron en cas de licenciement nul (pour motif discriminatoire, par exemple).

Exemples d’application :

• Le collaborateur a moins de 2 ans d’ancienneté dans l’organisation : si l’entreprise compte moins de 11 salariés, un employé ayant au plus 2 ans d’ancienneté aura une indemnisation d’un montant compris entre 0,5 et 3 mois de salaire brut ;
• Le collaborateur a plus de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés : la rémunération est comprise entre un minimum de 3 mois et un maximum de 20 mois de salaire brut selon l’ancienneté du salarié.