Pour rompre le contrat de travail d’un salarié, il y a des règles strictes à respecter. Ce sont les articles L1232-1 à L1232-14 du Code du travail qui régissent la procédure de licenciement.

Quand parle-t-on de licenciement irrégulier ?

Définition d’un licenciement irrégulier selon le Code du travail

Un licenciement est irrégulier en cas de non-respect de la procédure de licenciement. Le vice de forme est commis durant la procédure (délai, assistance, convocation, entretien….). À noter que selon les violations invoquées, l’employeur peut être poursuivi pour licenciement abusif en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (injustifié) ou nul. Dans tous les cas, avec des conséquences financières à l’appui.

1 - Convocation à l’entretien préalable au licenciement contraire à la loi

L’employé n’a pas été convoqué

Il faut une entrevue préalable au licenciement au sens des articles L1232-2 à 5 du Code du travail. Si le salarié n’est pas tenu de s’y présenter s’il ne le souhaite pas, l’employeur, lui, doit le convoquer sous peine d’irrégularité de la procédure.

Le délai de convocation n’a pas été respecté

La convocation a lieu a minima 5 jours ouvrables après la remise de la lettre de convocation en recommandé avec AR ou en main propre contre décharge. L’employeur ne peut exiger de son salarié d’être présent avant le 6e jour.

Une ou plusieurs des mentions obligatoires étaient manquantes

L’employeur est tenu de respecter les mentions obligatoires qui doivent figurer dans cette missive, il s’agit de :

• L’objet de la convocation ;
• L’heure/la date ainsi que le lieu de l’entretien ;
• La possibilité de se faire assister par un représentant du personnel ou un conseiller salarié extérieur.

2 - Entretien préalable au licenciement

L’employeur a fait intervenir une personne extérieure à l’entreprise

Les personnes autorisées à participer à une telle rencontre préliminaire à un licenciement sont l’employeur, le salarié et si l’employé le souhaite, une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou un conseiller extérieur pour l’assister.

De son côté, l’employeur ne peut faire intervenir une personne extérieure à l’entreprise comme un avocat, un expert-comptable lors de l’entretien sous peine d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais la jurisprudence a admis la possibilité pour ce dernier de se faire représenter ou assister par une personne faisant, elle aussi, partie du personnel de l’entreprise et ayant une autorité (pouvoir d’embaucher, de licencier…), sous réserve que la présence de ce tiers ne porte pas atteinte aux intérêts du salarié.

L’entretien a eu lieu en dehors du lieu de travail de l’employé ou du siège social de l’entreprise

L’entretien doit se tenir sur le lieu de travail ou au siège de l’entreprise en principe. Mais la Cour de cassation admet une dérogation : à condition que l’employeur ait une justification valable. À défaut, le licenciement est irrégulier (Cass.soc. 9 mai 2000, pourvoi n° 97-45.294).

Le nombre de participants représentant la partie employeur est sur-représenté

La jurisprudence est claire à ce sujet, un entretien préalable est fait dans l’intérêt du salarié. Il n’a pas à se sentir intimidé durant cet entretien. Une sur-représentation de la partie employeur est de nature à léser ses droits.

L’entretien n’est pas mené de manière individuelle

En matière de licenciement, même économique, les entretiens préalables collectifs sont prohibés. Puisque l’entretien se veut individuel. L’exposé des motifs, les allégations, les discussions, sont confidentiels. Cet entretien, en présence d’autres parties, peut porter préjudice au salarié, quand bien même, ils seraient tous convoqués pour la même faute.

L’entrevue est menée de manière informelle ou par téléphone

Un entretien doit se dérouler en présentiel. Ainsi, sont prohibées les entrevues par téléphone ou de manière informelle. Le problème se pose également pour les entretiens par visioconférence. Il existe une divergence de points de vue au niveau de la jurisprudence, dans l’attente d’une clarification par le législateur ou la Cour de cassation. Quoi qu’il en soit, même en cas de motif légitime, cela est laissé à l’appréciation souveraine des Juges. L’idéal, c’est de respecter les dispositions légales, à savoir une entrevue physique.

L’employeur s’exprime dans une langue incompréhensible pour le collaborateur

Pour ne pas préjudicier les droits du collaborateur, cette rencontre doit se dérouler dans une langue comprise par les deux parties. À défaut, en présence d’un interprète désigné par celles-ci.

3 - Lettre de notification du licenciement

Le délai de remise n’a pas été respecté

Le délai minimum est de 2 jours ouvrables après cette entrevue et d’1 mois maximum s’agissant du licenciement disciplinaire pour remettre ce courrier.

ATTENTION : passé le délai d’un mois, en cas de licenciement pour faute, la procédure est exempte de cause. Les Juges requalifient le licenciement en une rupture du contrat dépourvue d’une cause réelle et sérieuse (Cass.soc. 7 juillet 1998, pourvoi n° 96-40.487, publié au bulletin ; Cass.soc. 8 nov. 1995, pourvoi n°94-41343, publié au bulletin).

Elle contient des vices de forme

Ce courrier contient certaines mentions, à savoir :

• Le ou les motifs précis de licenciement (objectifs, réels, vérifiables) ;
• La date de la rupture du contrat en tenant compte, s’il y a lieu, du délai de préavis et ses modalités d’exécution ;
• Préciser qu’il est question d’un licenciement, rappeler les informations de la procédure de licenciement (convocation, entretien préalable…);
• L’employeur doit le signer de façon manuscrite.

Elle ne respecte pas la convention collective en vigueur

La convention collective peut prévoir certaines informations à mentionner dans cette notification. En effet, elle réglemente aussi les rapports entre employeurs et salariés. Partant, l’employeur se doit de respecter ce corps de règles même plus favorables au salarié (Cour de cass., Civ., Ch. Soc., 9 janvier 2013, pourvoi n° 11-25.646, publié au bulletin).

Les motifs de licenciement indiqués dans le courrier sont imprécis

Ils sont assimilés à un défaut de motif et peuvent donner lieu à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. C’est le cas si le salarié n’est pas en mesure de savoir ce qui lui est réellement reproché. Par exemple, un licenciement pour motif personnel fondé sur une incompatibilité d’humeur, un comportement déloyal… ne sont pas à eux seuls suffisamment sérieux et précis pour le licencier.

Quels recours en cas de procédure de licenciement irrégulière ?

1 - Tentative de conciliation amiable

Une phase amiable et obligatoire est prévue dans le bureau de conciliation du Conseil de prud’hommes saisi par le salarié. Pour ce faire, le salarié licencié doit adresser au greffe du CPH cette demande en remplissant par ailleurs la requête aux fins de saisine du Conseil de prud’hommes (Cerfa n°15586*09).

À NOTER : la représentation du salarié par un avocat est optionnelle durant l’audience prud’hommale de première instance.

2 – Jugement

La phase de jugement fait suite à l’échec de la conciliation. Le CPH devra se prononcer sur les faits et rendre sa décision. Quoi qu’il en soit, si le salarié a subi un préjudice, des sanctions pécuniaires suivront.

Quelles sont les conséquences d’un licenciement irrégulier ?

Il peut être avec une cause réelle et sérieuse ou sans cause réelle et sérieuse, auquel cas, il devient abusif ou injustifié.

Quelles suites pour le salarié qui a été licencié sans respect de la procédure en vigueur ?

S’il y a une simple irrégularité de la procédure, c’est-à-dire que le licenciement est malgré tout fondé sur une cause réelle et sérieuse, la réintégration du collaborateur dans l’entreprise n’est pas possible. Il bénéficie néanmoins d’une indemnité de licenciement.

Quelle sanction encourt l’employeur qui a mené irrégulièrement la procédure de licenciement ?

L’employeur s’expose à des sanctions d’ordre pécuniaire. De plus, si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, à savoir, injustifié ou nul, la réintégration du salarié dans l’entreprise peut intervenir.

Quelles indemnités en cas de licenciement irrégulier ?

Si le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit d’être indemnisé, le montant maximum de cette indemnisation ne peut excéder 1 mois de salaire (art. L1235-2 C.trav.) ; indépendamment de son ancienneté et de l’effectif de l’entreprise.

Si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, il a droit à une indemnité pour licenciement injustifié.

Est-ce que l’indemnité pour licenciement irrégulier est cumulable avec d’autres indemnités ?

L’indemnisation accordée à ce titre ne se cumule pas avec celle due pour licenciement abusif. Ainsi, s’il y a un licenciement injustifié et que la procédure est menée de façon incorrecte, l’indemnité que le Juge retiendra est celle prévue au titre du licenciement injustifié (il bénéficie d’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de préavis, de congés payés, indemnité légale de licenciement…).

À contrario, cette indemnité peut se cumuler avec l’indemnité due pour licenciement nul. Le Juge peut tout à fait la prendre en compte dans son évaluation (arrêt du 23 janvier 2008, Cass.soc., pourvoi n° 06-42.919, au nom du principe de réparation intégrale du préjudice subi). À noter qu’il n’y a pas lieu d’appliquer le barème Macron en cas de licenciement nul (pour motif discriminatoire par exemple).

Exemples d’application :

• Le collaborateur a moins de 2 ans d’ancienneté dans l’organisation : si l’entreprise compte moins de 11 salariés, un employé ayant au plus deux ans d’ancienneté aura une indemnisation d’un montant compris entre 0,5 et 3 mois de salaire brut ;

• Le collaborateur a plus de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés : la rémunération est comprise entre un minimum de 3 mois et un maximum de 20 mois de salaire brut selon l’ancienneté du salarié.